القاعدة
في القضية موصى له بالثلث لم يولد بعد فهو في حكم الأشخاص المفترضة غيبتهم لهذا كان على المحكمة أن تبلغ الملف إلى النيابة العامة كما كان عليها ألا تأمر بالقسمــــــة والحالة هذه إلا بعد القيام بالموجبات المتطلبة شرعا ـ
النص
باسم جلالة الملك
وبعد المداولة طبقا للقانون ـ
حيث يؤخذ من وثائق الملف ومن نسخة الحكم المطعون فيه الصادر عن محكمة الاستئناف بطنجة رقم 450 وتاريــــــــــــــخ 80/10/16 في القضية عدد5247 أن خدوج بنت المختار محمد قدمت مقالا لابتدائية تطوان في77/19/25 ضد اخوتها رحيمو فطومة وحبيبة وعائشة والسعدية ومحمد وامهم فطيمة بنت احمد الكتاني طلبت منهم فيه اجراء القسمة في متروك موروثهم والدهم وهو دار وعرصة متصلة بها بالطوابل السفلى محل سكنى والدتهم المدعى عليها محدودتان بالمقال وخلف ايضــــــــا مبلغا ماليا واثاث المنزل واواني الطبخ والكل مجهول واحضار رسوم الهالك وذلك حسب الفريضة الشرعية وباليمين علـــى ان المتروك المقر به هو الذي خلفه الهالك مع الاحتفاظ بحق طلب باقي المتروك عند ظهوره وادلى دفاع المدعية بنسخـــــة اراثة عدد 915 واجاب وكيل المدعى عليهم بنعجيبة عدا فطومة بالاقرار بالدار والعرصة بعد اخراج الثلث والتصيير وانكـــر الباقي وادلى بصور لثلاثة رسوم مصادق عليها الاول نسخة من ملكية ج محمد بن عبدالرحمان بريشة لجيمع الجنــــــــــــان بالطوابل السفلى والثاني رسم شراء المختار بن محمد بن يدر الحساني من الحاج محمد بريشة لجميع اربع قطع ارضية من الجنان اعلاه عدد 260 والثالث رسم تسيير الهالك المختار لزوجته فاطمة بنت امحمد جميع النصف من الجنان المحاط بالزرب بحي الطوابل السفلى مع النصف في البناء في مقابلة الدين المقدر بخمس مائة درهم محرر في 1965/4/26وعب وكيل المدعية عن ذلك بانه خال من الحقيقة وان الهالك توفي وخلف ما بالمقال ويطلب اليمين فيما وقع انكاره ويطلب نسخة من الوصية والتصيير للبحث واخيرا التمس الغاء الجواب والحكم بما في المقال. وحكمت المحكمة بالغاء الدعوى على الحالة بالنسبة للمنقول المجهول وعدم اعتبار رسم التسيير واستحقاق المدعية اجراء القسمة في الدار والارض المتصلة بها طبق رسم الاراثة وهو الثمن للزوجة والباقي للذكر مثل حظ الانثيين بعد اخراج الثلث ووقفه بيد الورثة الى ان يطلبه اصحابه والاحتفاظ بحق المصير لها في طلب الدين المقر به والغاء طلب اليمين والاكراه والتنفيذ المعجل وتحمل المدعى عليهم الصائر. فاستانفه المحكوم عليهم المذكورون وحكمت المحكمة بتاييده وتحمل المستانفين الصائر معللة بان الطعون التي اثارها الجانب المستانف ضد الحكم المطعون فيه تتركز حول كون المستانف عليها لم يعد لها حق في طلب القسمة لانها فوتت حظها لاختها فطومة عن طريق البيع حسب العقد العرفي المرفق بطلب الاستيناف بصورة منه وان الطرف المستانف عليه رد على ما اثير من طعون وتمسك كل من الطرفين من وجهة نظره. وانه تجلى من مراجعة وقائع الدعوى وتصريحات الطرفين وما يتوفر عليه الملف من مستندات ان المستانف عليها لا تزال مصرة على طلب اجراء القسمة لافراز حظها في متروك الهالك وتنكر البيع الذي يدعيه بقية الورثة والواقع ان تصريحات المستانفين لا تتضمن بصراحة ان المتروك قد تم قسمه ولم يدل بما يثبت ذلك وان صورة العقد العرفي المستدل به على بيع المستانف عليها لحظها في الارث لاختها فطومة لا يشكل حجة قاطعة بل هي مجرد شبهة على انها صورة غير مطابقة للاصل مصادق عليها وهي حجة لا يمكن الاعذار فيها شرعا فهي ناقصة عن درجة الاعتبار وعليه فان الدفع ببيع المستانف عليها لحظها في الارث لا اساس له وانه والحالة هذه يتعين التصريح بتاييد الحكم الابتدائي تاييدا شاملا لجميع محتوياته وان ضرر الشياع يجب ان يزول ضد المطالبة به طبقا لما يتقضيه قواعد الفقه المعمول به المنصوص عليه في باب القسمة فرفعه المحكوم عليهم للمجلس الاعلى بواسطة الاستاذ محمد بن العربي السداتي بمذكرة مؤدى عنها الواجب في 1983/3/14 واجاب عنها الاستاذ علي محمد الحساني عن المطلوبة بمذكرة باحثة في اسباب الطعن وطالبة رفض الطلب ـ
وحيث يعيب الطاعنون على الحكم المطعون فيه بسبب وحيد وفيه خمسة فروع ـ
الاول: خرق الحكم للفصل 9 من ق م م لاقتصاره على القول بالاستماع الى مستنتجات النيابة العامة دون الاشارة الى تبليغ الملف اليها قبل ثلاثة ايام ومن غير الاشارة الى مستنتجاتها مما عرضه للنقض ـ
الثاني: خرقه للفصل 47 من ق م م الفقرة الاولى لحكمه والحال انه ثبت عدم حضور المدعية في اليوم المحدد رغم استدعائها بصفة قانونية فكان على المحكمة ان تشطب على الملف لا تعيين قيم ـ
الثالث: الحكم حصر تعليله في دفع المستانفين ببيع المستانف عليها لحظها في الارث والقول بانه لا اساس له في حين ان طعن المستانفين لم يكن منصبا فقط على الدفع المذكور وانما تضمن ان ما قيل في التصيير خارج عن الموضوع وان رفض الثلث بيد الورثة مخالف لارادة الموصى في الوصية حيث جعل لوالد الموصى لهم حق النظر فيه. واغفال الحكم المطعون الرد على باقي دفاعهم يعتبر اخلالا بحق الدفاع ـ
الرابع: قول الحكم ان صورة العقد العرفي لا يشكل حجة قاطعة ذلك ان القول حجيته او عدمه ليس للمحكمة اثارته وانما ذلك متوقف على الطرف المستدل به عليه وان المستانف عليها لا تنفي عدم وقوع البيع الذي يتضمنه وانما تقول ان سند الشراء غيرموجود بالملف وان المشترية لم تكن حاضرة ابتدائيا فلم تقدم رسم الشراء والاصرار وقع في مقسوم بينما المقاسمة غير موجودة فلا تنكر ابرامه ولا تنفي توقيعها عليه ولم يكن لوكيلها نفي ذلك لعدم توفره على توكيل خاص الخامس ذلك ان الحكم عندما ايد الحكم ابتدائي يكون قضى بعدم رس التصيير ووقف الثلث والحكم الابتدائي لم يعتبر رسم التصيير مع انه لا يتوفر على اي دفع من المدعية يبرر عدم اعتباره فيما يتعلق بما استدل به الطاعنون في السبب الاول ـ
حقا حيث ان هذه القضية من القضايا التي تستوجب عرض ملفها على النيابة لابداء مستنتجاتها لان فيها موصى لهم بالثلث لم يوجدوا بعد فيكونون في حكم الغياب يجري عليهم حكم الغائب طبقا للمادة الرابعة من الفصل 9 من قانون المسطرة المدنية الناصة على انه يجب ان تبلغ الى النيابة العامة الدعاوى الاتية القضايا التي تتعلق وتهم الاشخاص المفترضة غيبتهم وعدم عرض الملف على النيابة العامة لما ذكر يجعل الحكم المطعون فيه معرضا للنقض اضافة الى ان استعجال المحكمة لاصدار حكمها في النازلة بالقسم قبل قيامها باجراء الموجبات المتطلبة في حق هؤلاء الغياب المنصوص عليها في كتب الفقه المعمول بها كما في التحفة ونصها وحيث كان القسم للقضاة. لكون المقصوم مشتركا بين الموصى ومحجوره او بين غائب وغيره او بين اجنبي ومحجور لا وصي له او بين ورثة فيهم رشيد ومحجور او بين ورثة رشداء وطلبوا منه القسمة بينهم فان. القضاة لا يقسمون الا بعد اثبات الموجبات. من ثبوت الشركة و الحجر والغيية وبعدها واهمال اليتيم وطلب الشريك القسمة وملكية الشيء المقصوم كما في ابن سلمون و غيره فان قسم قبل اثباتها فقد تقدم عن السيوري ان بيعه ينقض والقسمة بيع الخ ـ
وحيث ان اخلال المحكمة بكل ما ذكر اعلاه يجعل حكمها غير مبني على اساس قانوني مما عرضه للنقض ـ
لهذه الأسباب
قضى بالنقض والإحالة ـ
الرئيس السيد محمد الصقلي، المستشار المقرر السيد بنخضراء، المحامي العام السيد بناس، الدفاع محمد الوكيل
قرار رقم 184 بتاريخ 10-2-1987العدلي محمد بن العربي، ذ.علي الحساني ـ
