القاعدة
إذا ثبت الشياع فالأصل هو الاستصحاب وبقاء الاشتراك إلى أن تثبت القسمة الباتة
وما عللت به المحكمة قضاءها لرفض دعوى الشفعة من وجود القسمة لا يستقيم مع كون الأمر يتعلق بقطع ارض متعددة يرجع أصل تملكها لموروث واحد فهي جميعها تكون مثقالا مشتركا فإذا كان بعضها في تصرف بعض الورثة، فان ذلك كان في مقابل وجود البعـــــض الآخر في تصرف وارث آخر .
النص
باسم جلالة الملك
وبعد المداولة طبقا للقانون ـ
يستفاد من اوراق الملف ومن الحكم المطعون فيه عدد 1532 الصادر عن محكمة الاستيناف بمراكش بتاريخ 8 صفر عام 1400 الموافق 28/12/79 انه بتاريخ 20/4/72 قدم السيد الهاشمي بن عبد السلام مقالا لدى سددية الصويرة ادعــــــــى بمقتضاه على السيد المحجوب بن إبراهيم طالبا شفعة ما اشتراه من أخيه احمد بن عبد السلام في شركته المذكور والمحدود بالمقال واصدر القاضي حكمه على المدعى عليه باستحقاق الشفعة فاستأنفه بعلة ان رسم الشراء عدد 346 المؤرخ في 17/3/71 لا يتضمن ان المبيع مشاع وان كان لا يؤكد القسمة بين الورثة أن الحدود وردت واضحة وان المستأنف عليه لم يكن شريكا وقت البيع على الأقل وان الرسم الذي أدلي به لا يمكن أن يعتبر حجة وأنه أدلى بموجب لفيفي بعدد 185 ص131 يؤكد عدم الشياع وقضت محكمة الاستيناف بآسفي بإبطال الحكم الابتدائي وإلغاء الدعوى فطعن فيه المستأنف عليه بالنقض واستجاب المجلس الأعلى لطلبه فقضى بنقضه وإحالة ملف القضية على المحكمة الاستينافية بمراكش طبق القرار عدد 63 المؤرخ في 27/9/79 ملف 50712 لعلة انه جاء في طليعة الحكم المطعون فيه ان المقرر هو السيد احمد الزمراني في حين تضمن عجزه انه السيد محمد أمان اللـه مما يجعل تشكيل المحكمة محتملا بينهما وفي ذلك إخلال بالمسطرة .
وبعد الإحالة قضت محكمة مراكش بدورها بإلغاء الحكم المستأنف والحكم بإلغاء دعوى المدعي .
بانية له على انه يتبين من المقال ان المدعى غير حائز لواجبه الاصلي في العقار الذي يطلب فيه الشفعة وانه يجب لقبول طلبه ان يكون حائزا لهذا الواجب .
وسائل الطعن :
فيما يخص الوسيلة الرابعة :
حيث يعيب الطاعن على الحكم المطعون فيه خرقه لمقتضيات الفصل 345 من ق م م وذلك لأنه جاء ناقص التعليل المنزل منزلة انعدامه ذلك انه جاء فيه ان الخصم اشترى القطعة كلها مع انه بالرجوع إلى أصل الملك أي التركة نجد ان القطعة موروثة وان الطاعن يملك فيها مع البائع وباقي الورثة والخصم قد اشترى من وارث واحد وقد ثبت من وثائق الملف أن قطعة النزاع مشاعة بين الورثة مؤكدا انه يحوز واجبه ويستغله ولو لم يكن حائزا لما تقدم بطلب الشفعة .
حقا، فانه يتبين من تصفح أوراق الملف أن الطاعن اثبت تملك موروثه البائع للطاعن عبد السلام بن احمد لقطعة بالملكية عدد 284 وصحيفة 503 مع غيرها من القطع المذكورة بها وهي ملكية تامة في بابها لم تعارض بأية حجة كما أدلى بإراثة والده بعد 109 وصحيفة 88 وهي تجمعه مع البائع في ارث والده مما تكون معه شركته ثابتة ومقبولة شرعا والأصل هو استصحاب الشركة وقد تأكد ذلك باعتراف المطلوب في النقض كما جاء في محضر الجلسة الموجود من بين أوراق الملف انه لما عرضت عليه الملكية المذكورة سلمها ضمنيا مصرحا بان أمد الشفعة قد فات حسب ما يقتضيه رسم الشراء المؤرخ في 17/3/71 .
وحيث أن ما عللت به المحكمة قرارها المطعون فيه لا يستقيم مع وجود الشركة مادام يتعلق بقطع متعددة برفع أصل تملكها لموروث الطرفين فهي جميعها تكون متقالا مشتركا فاذا كان بعضها في تصرف البعض من الورثة فان بعضها يجحد في تصرف البعض الآخر في مقابلته وبالتالي فلا وجود لأية قسمة بين الطرفين تحول دون ممارسة حقه في الشفعة إذا أقدم بعضهم على بيع جزء من المتقال إذ قسمة الاستغلال لا اثر لها على الشركة بالإضافة إلى أن هذه الإتارة جاءت تلقائية من طرف المحكمة من غير ان يثيرها الخصم صاحب المصلحة مما جاء معه حكم المحكمة فاسدا لتعليل المنزل منزلة انعدامه .
لهذه الأسباب
قضى بنقض الحكم المطعون فيه واحالة ملف القضية وطرفيها على محكمة الاستيناف بمراكش للبث فيه من جديد بهيئة أخرى طبق القانون وبتحمل المطلوب في النقض للمصاريف.
الرئيس السيد محمد بنونة ... المستشار المقرر السيد العمراوي المحامي العام السيد مورينو، المحامي الأستاذ السوسي .
عن مجموعة قرارات المجلس الأعلى اح ش الجزء الثاني 1983 - 1995 ص 129 .
